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Rassegna Sentenze

SANITA' - STOP AI TAGLI ALLA SPESA SE LIMITANO IL DIRITTO ALLA SALUTE

      
      
CONDANNATA L'ASL NAPOLI 1 ALL'EROGAZIONE GRATUITA DI UN FARMACO ANTITUMORALE OFF LABEL. LE ESIGENZE DI BILANCIO DELL'AZIENDA OSPEDALIERA NON POSSONO LEDERE IL DIRITTO ALLA SALUTE SANCITO DALL'ART. 32  C. (Tribunale di Napoli, Sezione Lavoro, 7/7/11, G.L. Francesco Armato)

TRIBUNALE DI NAPOLI
Sezione Lavoro
RG.:28111/2011
Provvedimento ex art. 700 cpc
       Tra

GAGLIOTTA Giulia, nata a Napoli il 4/08/1968, codice fiscale: GGL GLI 68M44 F839F, residente ivi alla Via Pigna nr. 27, elett dom in Napoli, Centro Direzionale, Palazzo Prof Studi, Isola G1, presso lo studio dell’Avv. Giuseppe Iavarone (VRNGPP70L29F839H) che la rapp e difende giusta procura resa in calce al presente atto.-
e
 
ASL NAPOLI 1 Centro, in plrpt, codice fiscale: 0632813211, con sede in Napoli (cap 80143), Palazzo Esedra Isola F9,
 
  e

REGIONE CAMPANIA, in plrpt, codice fiscale: 80011990639, con sede in Napoli (cap 80132), Via Santa Lucia 81.-
 
Il  giudice unico in funzione di giudice del lavoro, dr. Francesco Armato, esaminati gli atti del procedimento, sentiti i difensori delle parti, sciogliendo la nserva assunta al verbale di udienza del 7 luglio 20 Il e attesa la scadenza del termine concesso per note difensive;
OSSERVA

 
con ricorso presentato ex art. 700 c.p.c. in data 8.6.20 Il, GAGLIOTTA Giulia esponeva:
 
- di essere affetta da TROMBOCITEMIA ESSENZIALE, patologia ematologica cronica a rischio di complicanze trombotiche ed emorragiche e a carattere neoplasico, diagnosticata dalla Divisione di Ematologia dell'Università degli Studi di Napoli, Federico HO il 3/8/1993, data a partire dalla quale il plesso universitario aveva tenuto costantemente in cura la ricorrente;
- che, attualmente, la suddetta malattia versava in uno stato cronico e non era prevedibile la guarigione, mentre era indispensabile il controllo periodico dello stato ematico e della rispondenza dell' organismo ai vari cicli di terapia;
- che dal 3/8/1993 la ricorrente era stata sottoposta ad un trattamento terapeutico a base di INTERl7ERONE RICOMBINANTE (successivamente di tipo naturale), a mezzo di somministrazione del farmaco Intron A - penna multi dose;
- che, con il passare del tempo, ella aveva manifestato una certa resistenza ed intolleranza al suddetto farmaco ed erano comparsi marcati effetti collaterali con ripetuta "Flu like Syndorme" (insorgenza di febbre, vertigini, nausea, malessere generalizzato, dolori ... ) particolarmente invalidante (v. alI.to 3);
- che, pertanto, a partire dal 2006, sotto il controllo medico dell'Area di Ematologia dell'Università Federico IÌo, ella aveva iniziato un nuovo tipo di terapia con somministrazione di altro prodotto, ossia l'INTERFERONE PEGHILATO (Peg Intron - fiala da 50 ug settimanale), che le aveva dato beneficio, con una remissione del livello di piastrine e senza effetti collaterali (v. al1.to 3 );
- che, successivamente, l'Area di Ematologia Universitaria, nella persona del Prof. Vincenzo MartineIIi, aveva accertato la "NON SOSTITUIBILITA'" del nuovo farmaco con quello precedentemente utilizzato, per la sua dimostrata efficacia e per l'intolleranza verso il primo manifestata dalla Gagliotta (v. all.ti 3 e 4);
-  che l'uso prescritto dell'INTERFERONE PEGHILATO (Peg Intron) con posologia di l fiala da 50 microgrammi a settimana, rappresentava una prescrizione "OFF LABEL" ossia non conforme alle indicazioni terapeutiche e alle modalità di somministrazione previste dall'autorizzazione all'immissione in commercio, rilasciata dal Ministero della sanità; che detta prescrizione doveva ritenersi consentita nell' attuale quadro normativo, In quanto la sua validità era atte stata da importanti lavori scientifici di rilievo internazionale (all.to 5), l'impiego del medesimo aveva superato con successo gli studi clinici di  almeno di II' fase relativamente alla sicurezza e alla tollerabilità  ed inoltre il suo utilizzo era indifferibile, indispensabile e non sostituibilc con un altro farmaco (v. all.to 4);
- che la ricorrente, dal 2006 al febbraio del 201l, aveva beneficiato dell'erogazione gratuita (consegna tramite farmacie universitarie e convenzionate) del farmaco Peg lntron da 50 mcg, in fiale da parte dell' ASL Napoli l, erogazione che era avvenuta a seguito di apposita istanza rivolta al distretto di appartenenza e munita del consenso informato e della prescrizione medica;
- che in data 24/02/11, ella aveva proposto rituale domanda di erogazione del farmaco a cui però era conseguito il rigetto della stessa (v. all.to 5) poiché essa era stata considerata in contrasto con la determinazione nr. 3077/20 Il del Commissario ad Acta della Sanità (all.to 7) ;
- che il Distretto 46 dell' ASL N A l aveva proposto alla ricorrente l' erogazione di altro farmaco, in sostituzione di quello richiesto, ossia l'INTRON A Penna multi dose, già in passato, come detto utilizzato dalla Gagliotta;
- che la determinazione con protocollo nr. 3077 del 20 Il a firma del Commissario ~" ordinario Dott. Achille Coppola, al fine di rideterminare i percorsi aziendali di assistenza sanitaria complementare e malattie rare e di applicare il divieto di porre a . carico  del bilancio regionale prestazioni non comprese nei livelli essenziali di assistenza, aveva sancito che con la dizione "escluso dai LEA" (livelli essenziali di assistenza dovesse intendersi l'esclusione dei prodotti non espressamente riportati nei nomenclatori tariffari vigenti e/o previsti da disposizioni normative nazionali regionali (v. all.to 7);
- che l'Università degli Studi di Napoli, Sezione di Ematologia, in persona del Prof. Vincenzo Martinelli, il 29/04/2011, con apposita certificazione (v. all.to 3) attestava che il farmaco PEG Intron, non erogato dall' ASL, deve ritenersi NON SOSTITUIBILE per la dimostrata efficacia nel mantenere nella norma la conta piastrinica e che la variazione del farmaco potrebbe determinare un grave danno, andando a modificare una strategia che aveva avuto assoluta efficacia e che l'interruzione della terapia avrebbe determinato la ricomparsa della piastrinosi con gravissimi rischi trombotici.
 
Tutto ciò premesso, esposte argomentazioni in diritto e richiamandosi ai principi sanciti dall'art. 32 della Costituzione, la ricorrente, dedotta la sussistenza del periculum, chiedeva al Tribunale di Napoli, sezione Lavoro e Previdenza, di ordinare (o condannare) ali 'ASL NA l e/o alla REGIONE CAMPIANIA, ciascuno per le proprie attribuzioni e poteri di legge, alternativamente, singolarmente o solidalmente, di fornire gratuitamente alla ricorrente, per la durata di sei mesi, attraverso le farmacie convenzionate, il farmaco Peg Intron da 50 mcg, in fiale; con condanna dei convenuti alla spese del giudizio da distrarsi ai sensi dell 'art. 93 cpc, in favore del sottoscritto procuratore anticipatarlo.


Si costituiva la Regione Campania, eccependo il difetto di giurisdizione, poiché parte ricorrente poteva vantare soltanto un interesse legittimo nella materia in esame, essendo la P.A. titolare di un potere autorizzatorio discrezionale nel valutare sia le esigenze sanitarie del richiedente il farmaco che le proprie disponibilità finanziarie; eccepiva il difetto di legittimazione passiva, poiché il rimborso delle spese per prestazioni sanitarie e l'erogazione gratuita dei farmaci erano di competenza dell' ASL Na l destinataria della domanda della ricorrente; nel merito, deduceva l'insussistenza delle condizioni legittimanti l'adozione del provvedimento di urgenza; concludeva per il rigetto del ricorso.
Si costituiva l'ASL NA l Centro, chiedendo il rigetto della domanda in quanto infondata; il farmaco in esame, in effetti, era da considerarsi "off label"; che la normativa richiamata da parte ricorrente consentiva la prescrizione da parte del medico di tale tipologia di farmaco, nel ricorrere di certe condizioni, ma non ne prescrive  l'erogabilità a carico del Servizio Sanitario Nazionale; in particolare perché mancava il presupposto indispensabile per ottenere l'erogazione a carico del SSN, ossia l'inserimento del farmaco nell' elenco, come risultava dalla determinazione dell' AIF A (Agenzia Italiana del Farmaco) relativa al trattamento delle neoplasie e patologie ematologiche del 3.4.20 Il, né in altri elenchi di farmaci off label esonerati dalla spesa sanitaria; legittima era pertanto la cessazione della precedente erogazione del farmaco nei confronti della ricorrente, perché la ASL NA l, per ottemperare ai limiti del Piano di contenimento della spesa, che vietano di porre a carico del Bilancio Regionale le  pprestazioni non comprese tra i livelli essenziali di assistenza, aveva stabilito che la dicituraa di farmaci off label, ad eccezione dei casi previsti dalla legge n 648/96 fosse da considerarsi al di fuori dei LEA con esclusione della possibilità di erogazione a carico del SSN.

. Concludeva  per il rigetto della domanda cautelare.
, ".:•All’udienza del 7 luglio 2011 la causa veniva discussa; all'esito, il Giudice si riservava la '-"-~decisione, concesso alle parti termine per il deposito di note.
*****
In via preliminare, va affermata la giurisdizione del giudice ordinario, avendo chiarito la Suprema Corte che "a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 204 del 2004, risulta caducata la previsione dell'art. 33, comma 2, letto e), del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, nel testo di cui alla legge 21 luglio 2000, n. 205, art. 7, lett), che devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie "riguardanti le attività e prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese nell'espletamento di pubblici servizi, ivi comprese quelle rese nell'ambito del Servizio sanitario ... ". Pertanto, le controversie relative alle prestazioni erogate nell'ambito del Servizio sanitario nazionale nascenti da una posizione creditoria correlata al diritto del cittadino alla salute, per sua natura non suscettibile di essere affievolito dal potere di autorizzazione della amministrazione, sono devolute alla competenza del giudice ordinario, ai sensi del criterio generale di riparto delle giurisdizioni" (nella specie, la S.c. ha risolto un cont1itto negativo di giurisdizione tra tribunale amministrativo regionale e giudice ordinario a proposito della richiesta avanzata da un cittadino per il rimborso di spese sostenute all'estero per cure sanitarie: cfr. Casso SU, Sentenza n. 5402 del 09/0312007).
Nel caso in esame non si rientra, in un'ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, poiché dalla lettura del ricorso appare evidente che Giulia Gagliotta abbia prospettato la propria istanza fondando la sull' esercizio di un proprio irriducibile diritto alla salute; pertanto, in applicazione degli ordinari criteri di riparto della giurisdizione di cui all'art. 2 LA.C. e, in particolare, in base al criterio del petitum sostanziale, appare da ritenersi la giurisdizione del giudice ordinario adito.

Va, altresì, preliminarmente dichiarato il difetto di legittimazione passiva della regione Campania in quanto il rimborso delle spese per prestazioni sanitarie e l'erogazione gratuita dei farmaci è di competenza della ASL territoriale, nel caso di specie l' ASL NA l Centro, alla quale la ricorrente ha presentato la propria istanza.
Ciò detto, va ricordato che, ai fini della concessione dei provvedimenti di urgenza più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione di merito, occorre verificare la ricorrenza di due requisiti concorrenti e non alternativi: il "fumus boni iuris" ed il "periculum in mora".

Tale concorrenza deriva dalla disposizione dell'art. 700 c.p.c., in base al quale la tutela strumentale e provvisoria residuale può essere concessa se chi la aziona è titolare di un diritto e se quest'ultimo è minacciato da un pregiudizio imminente ed irreparabile durante il tempo occorrente per farlo valere, essendo volta la procedura ad impedire che la futura pronuncia del giudice possa risultare pregiudicata dal tempo necessario ad ottenerla. La concorrenza dei due requisiti deve, dunque, essere rigorosamente allegata e provata da colui il quale domanda la tutela cautelare.

    Ciò premesso, il ricorso appare fondato e meritevole di accoglimento.

Prima a di procedere all'esame del merito, appare opportuno ricostruire il quadro normativo entro il quale si inserisce la questione oggetto del presente giudizio. Al  riguardo va osservato che. il legislatore statale, nell'esercizio. della propria competenza concorrente in materia di tutela della salute, è più volte intervenuto per . individuare i principi fondamentali volti a regolare le modalità ed i criteri in base ai quali è ammesso l'uso dei farmaci al di fuori delle indicazioni per le quali è stata autorizzata la loro immissione in commercio (AIC).
L'art. l, comma 4, del decreto-legge n. 536 del 1996 (Misure per il contenimento della spesa farmaceutica e la rideterminazione del tetto di spesa per l'anno 1996), convertito dalla legge 23 dicembre 1996, n. 648, statuisce che, «qualora non esista valida alternativa terapeutica, sono erogabili a totale carico del SSN, a partire dal l" gennaio 1997, i medicinali innovativi la cui commercializzazione è autorizzata in altri Stati ma non sul territorio nazionale, i medicinali non ancora autorizzati ma sottoposti a sperimentazione clinica e i medicinali da impiegare per un'indicazione terapeutica diversa da quella autorizzata, inseriti in un apposito elenco predisposto e periodicamente aggiornato dalla Commissione unica del farmaco [oggi sostituita dall'Agenzia Italiana del Farmaco] conformemente alle procedure ed ai criteri adottati dalla stessa».
Con il successivo decreto-legge 17 febbraio 1998, n. 23 (Disposizioni urgenti in materia di sperimentazioni cliniche in campo oncologico e altre misure in materia sanitaria), convertito in legge con modificazioni dalla legge 8 aprile 1998, n. 94, il legislatore statale è nuovamente intervenuto nella materia considerata.
In particolare l'art. 3, comma 2, del citato decreto-legge prevede che il medico, in deroga al principio generale secondo cui, nel prescrivere una specialità medicinale o altro medicinale prodotto industrialmente, è tenuto ad attenersi «alle indicazioni terapeutiche, alle vie e alle modalità di somministrazione previste dall'autorizzazione all'immissione in commercio rilasciata dal Ministero della Sanità», può «in singoli casi, sotto la sua diretta responsabilità e previa informazione del paziente e acquisizione del consenso dello stesso. impiegare un medicinale prodotto industrialmente per un'indicazione o una via di somministrazione o una modalità di somministrazione o di utilizzazione diversa da quella autorizzata, ovvero riconosciuta agli effetti dell'applicazione dell'art. l. com ma 4, del decreto-legge 21 ottobre 1996, n. 536». Tale potere del medico è subordinato all'accertamento, «in base a dati documentabili», che il paziente «non possa essere utilmente trattato con medicinali per i quali sia già approvata quella indicazione terapeutica o quella via o modalità di somministrazione e purché tale impiego sia noto e conforme a lavori apparsi su pubblicazioni scientifiche accreditate in campo internazionale» .
Il successivo comma 4 precisa, inoltre, che «in nessun caso il ricorso, anche improprio. del medico I alla facoltà prevista dai commi 2 e 3 può costituire riconoscimento del
diritto del paziente all'erogazione dei medicinali" a carico del SSN, al di fuori dell'ipotesi disciplinata dal citato art. 1, comma 4. del d.l. n. 536 del 1996».
L'art. 6, comma l, del decreto legislativo 24 aprile 2006, n. 219 (Attuazione della direttiva 2001/83/CE (e successive direttive di modifica) relativa ad un codice comunitario concernente i medicinali per uso umano, nonché della direttiva 2003/94/CE), a sua volta, sancisce il principio di carattere generale, secondo cui nessun medicinale può essere immesso in commercio sul territorio nazionale senza aver ottenuto un'autorizzazione dell'AIFA o un'autorizzazione comunitaria a norma del regolamento CE n. 72612004, in combinato disposto con il regolamento CE n. 139.1 . 007. Il successivo comma 2 stabilisce poi che «quando per un medicinale è stata rilasciata  una AIC ai sensi del comma 1, ogni ulteriore dosaggio, forma farmaceutica, via':tl• somministrazione e presentazione, nonché le variazioni ed estensioni sono ugualmente  soggetti ad autorizzazione ai sensi dello stesso comma 1».
Al fine  di circoscrivere ulteriormente le condizioni in base alle quali è possibile fare ricorso a medicinali per indicazioni terapeutiche diverse da quelle autorizzate, il legislatore statale, ancor più recentemente, con l'art. 2, comma 348, della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato-legge finanziaria 2008), ha stabilito che «In nessun caso il medico curante può prescrivere, per il trattamento di una determinata patologia, un medicinale di cui non è autorizzato il commercio quando sul proposto impiego del medicinale non siano disponibili almeno dati favorevoli di sperimentazioni cliniche di fase seconda. Parimenti, è fatto divieto al medico curante di impiegare, ai sensi dell'articolo 3, comma 2, del decreto-legge 17 febbraio 1998, n. 23, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 aprile 1998, n. 94, un medicinale industriale per un'indicazione terapeutica diversa da quella autorizzata ovvero riconosciuta agli effetti dell'applicazione dell'articolo l, com ma 4, del decreto-legge 21 ottobre 1996, n. 536, convertito dalla legge 23 dicembre 1996, n. 648, qualora per tale indicazione non siano disponibili almeno dati favorevoli di sperimentazione clinica di fase seconda».
La medesima legge, all' art. 2, comma 349, ha attribuito alla Commissione tecnico¬scientifica dell'Agenzia Italiana del Farmaco, in sostituzione della Commissione unica del farmaco, la competenza di valutare, «oltre ai profili di sicurezza, la presumibile efficacia del medicinale, sulla base dei dati disponibili delle sperimentazioni cliniche già concluse, almeno di fase seconda»; competenza, quest'ultima, che deve essere esercitata proprio in riferimento alle «decisioni da assumere ai sensi dell'articolo l, comma 4, del decreto-legge 21 ottobre 1996, n. 536, convertito dalla legge 23 dicembre 1996, n. 648, e dell'articolo 2, com ma l, uLtimo periodo, del decreto-Legge 17 febbraio 1998, n. 23, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 aprile 1998, n. 94».
 
Quanto ai cdd. "LEA" ossia ai Livelli Essenziali di Assistenza, essi possono essere definiti come le prestazioni e i servizi che il Servizio sanitario nazionale è tenuto a garantire a tutti i cittadini, gratuitamente o dietro pagamento di un ticket. I Lea sono stati definiti con il Decreto del presidente del Consiglio dei ministri del 29 novembre 200 l; in base all'Intesa Stato-Regioni del 5 ottobre 2006 "Patto sulla salute", e alla Legge 296 del 27 dicembre 2006, i Lea sono stati ridefiniti con il Decreto del presidente del Consiglio dei Ministri del 23 aprile 2008, che ha sostituito integralmente il Decreto del 200 l, e che, all' art. 8 prevede che " Il Servizio sanitario nazionale garantisce altresì, qualora non esista valida alternativa terapeutica, i medicinali innovativi la cui commercializzazione è autorizzata in altri Stati ma non sul territorio nazionale,  i medicinali non ancora autorizzati ma sottoposti a sperimentazione clinica e i medicinali da impiegare per un 'indicazione terapeutica diversa da quella autorizzata, inseriti in un elenco predisposto e periodicamente aggiornato dall 'Agenzia Italiana del Farmaco, conformemente alle procedure ed ai criteri adottati dalla stessa".
 
Nel riportato quadro normativo si inserisce, coerentemente, la disposizione regionale n. 3077/201l, assunta dal Commissario straordinario, che ha stabilito che la fornitura di farmaci off label, ad eccezione dei casi previsti dalla legge n 648/96, sia da considerarsi al di fuori dei LEA con esclusione conseguenziale dell'erogazione a carico del SSN. Riassunto il quadro normaativo e passando alla disamina degli orientamenti giurisprudenziali, va ricordato che la Suprema Corte con pronuncia n. 2034 del 23i02!2000 ha affermato che "il diritto all'assistenza farmaceutica, articolazione del diritto alla salute, comprende la somministrazione di farmaci che, sebbene non inclusi nel prontuario farmaceutico nazionale, risultino indispensabili per il trattamento di   gravi condizioni o sindromi morbose che esigono terapie di lunga durata". Nelle pronunce più recenti, il Supremo Collegio ha precisato che "ai fini della disapplicazione in via incidentale dell'atto amministrativo, il giudice ordinario può sindacare tutti i possibili vizi di legittimità del provvedimento - compreso quello di eccesso di potere - ma non può riesaminare e censurare le valutazioni di merito riservate all'amministrazione, tra le quali rientra il giudizio riservato agli organi investiti della funzione di concreta realizzazione di livelli di assistenza farmaceutica non solo adeguati alle necessità terapeutiche, ma anche coerenti col quadro delle compatibilità generali".
Poi, la stessa Corte ha affermato che, nella materia in esame, in linea con l'esposta portata dei sovraordinati precetti costituzionali, "l'interpositio del legislatore ordinario si è realizzata con l'attribuzione alla Pubblica Amministrazione della titolarità di poteri discrezionali in senso proprio (cfr. Corte cost., sentenze n. 185 del 1998 e n. 188 del 2000; del resto, nel novero delle funzioni amministrative costituzionalmente necessarie, C. cost. 17/1997 esemplifica proprio la regolamentazione e il controllo dei farmaci) e non in senso meramente tecnico, atteso che l'amministrazione stessa è stata chiamata ad operare, attraverso provvedimenti autoritativi di portata generale una sintesi tra valutazioni tecnico-scientifiche ed esigenze della finanza pubblica, come è reso palese dall'art. della legge 24 dicembre 1993, n. 537 ove, da un lato, si demanda (v., in particolare, il comma Il) all'amministrazione stessa di stabilire l'an e il quantum del contributo del servizio sanitario alla spesa per farmaci, nel limite del finanziamento complessivo fissato dalla legge di bilancio, e, dall'altro, si attribuisce alle relative decisioni immediata esecutività".
Può trarsene la conseguenza dell'operatività del principio per cui "il diritto alla somministrazione dei farmaci è attribuito agli utenti del Servizio Sanitario Nazionale dall'art. 8 della legge n. 537 del 1993, commi 9 e ss., con la mediazione del provvedimento, a carattere generale e conformativo - espressione di discrezionalità amministrativa e non meramente tecnica, considerata la valutazione del rapporto costi -benefici demandata all'amministrazione - dell'organo collegiale del Ministero della Sanità (poi della Salute) denominato "Commissione unica del farmaco", competente alla formulazione del giudizio circa il carattere essenziale di un farmaco o la sua significativa efficacia terapeutica ai fini nell'inserimento nelle classi a) o b), comportante, rispettivamente. la somministrazione gratuita e il concorso dell'assistito alla metà della spesa, ovvero c), comportante, in linea generale e salva diversa previsione delle normative regionali, l'onere economico a carico dell'assistito". Il che per la Corte equivale a dire che, nel sistema delineato dalla legge, è contemplato un "diritto fondamentale condizionato, ai fini della determinazione dei suoi contenuti, alle scelte del legislatore rispettose nel nucleo irriducibile del diritto alla salute".
Ciò posto, esaminando nel merito la vicenda sottoposta all'attenzione del Tribunale, 'appaiono incontestate le seguenti circostanze di fatto: la ricorrente ha beneficiato dell’erogazione gratuita (consegna tramite farmacie universitarie e convenzionate) del farmaco "Peg Intron" (interferone peghilato - fiala da 50 U.g. settimanale), dal 2006 al fe~bi~io del 20 Il; il suddetto farmaco deve ritenersi per la ricorrente, "non sostituibile" come certificato, peraltro, dall'Università degli Studi di Napoli, Sezione di Ematologia,nella persona sona del Prof Vincenzo Martinelli, il 29/04/2011 ove si afferma, altresì, che la variazione del farmaco può determinare un grave danno a carico della Gagliotta e che l'interruzione della terapia determinerebbe la ricomparsa della piastrinosi con gravissimi rischi trombotici (v. all.to 3).
 
Ciò premesso, aderendo all'orientamento espresso dalla Cassazione con la ricordata pronuncia n. 2034 del 2000, ritiene, in generale, il Giudice che il principio del necessario contemperamento del diritto alla salute con le esigenze di bilancio del servizio sanitario nazionale se consente al legislatore ordinario e alla pubblica amministrazione di scegliere - in base al criterio dell'economicità - con quali strumenti, tra i diversi a disposizione, assicurare un adeguato livello di tutela della salute dei cittadini, tuttavia non impedisce che il diritto del cittadino riacquisti tutta la sua pienezza, non tollerando limiti e condizionamenti di sorta, allorquando si accerti che la salvaguardia del diritto alla salute, in casi di particolare gravità, di fronte a patologie gravi e di lunga durata, possa essere soddisfatta unicamente con un determinato intervento, non altrimenti sostenibile. Nè può ritenersi che l'applicazione da parte del giudice dell'art. 32 Costituzione comporti una non consentita modificazione delle norme che regolano il servizio sanitario nazionale, specie con riguardo alle disponibilità finanziarie pubbliche cui andrebbero commisurati il livello e la quantità delle prestazioni sanitarie. Infatti, l'intervento giudiziario non ha caratteri di generalità, ma si limita ad applicare ad un singolo caso concreto una norma di rango costituzionale, essendo accertato (e non contestato) che l'impiego di quel farmaco (già per lungo periodo erogato a carico del S.S.N. in favore della ricorrente) sia l'unico strumento idoneo per il trattamento della patologia di lunga durata dalla quale risulta affetta la ricorrente, poiché il farmaco che è stato da ultimo proposto alla ricorrente (l'INTRON A Penna multi dose) risulta già utilizzato in passato dalla ricorrente, con insorgenza di effetti collaterali con ripetuta flu-like syndrome, molto invalidante (cfr. attestazione del dr. Martinelli in alI. 3 della produzione di parte ricorrente).
Ritiene, quindi, il Giudice che, allo stato di delibazione sommario caratteristico del rito, possa affermarsi la sussistenza del "fumus" del diritto azionato dalla ricorrente.
 
Ritiene, inoltre, il Giudice che siano accertate circostanze di fatto tali da sostenere la sussistenza anche dell'altro presupposto della procedura azionata, ossia del "periculum"; in effetti, il prezzo dell' indispensabile farmaco "off label" in esame (circa € 132,00 per una fiala da 50 mcg, come da allegato 9), considerato il dosaggio da somministrare (una fiala a settimana) comporterebbe per la ricorrente un esborso mensile di circa euro 528,00; tale considerevole spesa esporrebbe verosimilmente la ricorrente e la sua famiglia, durante il periodo di prevedibile durata del giudizio di merito, ad un pregiudizio tale da limitare il diritto all'esistenza libera e dignitosa, costituzionalmente garantito se si tiene conto  del  reddito personale della Gagliotta e del suo nucleo familiare e si considerano gli oneri derivanti dal mantenimento della figlia minore, dal pagamento del canone di locazione, delle quote condominiali di varie utenze (al1.to lO) e della rate di un finanziamento cui risulta aver fatto ricorso il marito della ricorrente presso la CREDEM per l'importo di euro 8.100,00 (alLto Il). Peraltro, di fronte ad una patologia grave e di lunga durata, comportante spese di cura elevate, la tutela della  salute non può certo essere subordinata alla dimostrazione di uno stato di indigenza,  dato che anche la disponibilità di un reddito che in condizioni normali escluderebbe condizioni di indigenza può divenire -una volta insorta una siffatta patologia¬:- insufflciente ed inadeguata per assicurare le necessarie cure.
Conclusivamente, nella sussistenza delle condizioni di legge, il ricorso può trovare accoglimento, nei limiti della domanda. Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese tra le parti, in considerazione dell’ esistenza di orientamenti giurisprudenziali dissonanti espressi dalla giurisprudenza di legittimità.
P.Q.M.
 
a) dichiara il difetto di legittimazione passiva della convenuta REGIONE CAMPANIA;
b) accoglie il ricorso e, per l'effetto, condanna la ASL NA l Centro a fornire gratuitamente alla ricorrente, per la durata di sei mesi, a partire dal momento della pronuncia giudiziale, con le modalità seguite sino al febbraio del 201l, il farmaco Peg Intron, in fiale, nel dosaggio già autorizzato in precedenza;
c) compensa le spese di lite tra le parti.
Napoli, 7 luglio 2011
Il Giudice
Francesco Armato
 







 

EMOTRASFUSIONI: Prescrizione e Responsabilità

            

DANNI DA EMOTRASFUSIONE – IL MINISTERO DELLA SALUTE E’ RESPONSABILE PER I DANNI ARRECATI – LA PRESCRIZIONE DECORRE DALLA DOMANDA AMMINISTRATIVA (Trib. Napoli, VI^ sez., sentenza nr. 7983/2011 del 27/04/2011)
L'omesso esercizio del potere - dovere di vigilanza e controllo espone il Ministero della Salute a responsabilità extracontrattuale nel momento in cui dalla violazione delle norme previste a tutela di un interesse pubblico (la salute della generalità dei cittadini) deriva la lesione di un diritto soggettivo di un terzo.
Il dies a quo dal quale far decorrere la prescrizione lo si deve far coincidere, almeno, col momento in cui viene proposta la domanda di indennizzo ex L 210/1992, in quanto non si può comunque escludere a priori che tale momento possa essere anche precedente.

 

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE DI NAPOLI
VIll^ SEZIONE CIVILE

in persona del Giudice monocratico Dott. Mauro Criscuolo ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nel giudizio di primo grado R.G. 25752/2008
TRA
XXXXXXXXXXXXXXX  elettivamente domiciliata in Napoli al Centro Direzionale is. GlI, palazzo Prof Studi pressò lo studio dell'avv. Giuseppe Iavarone che la rappresenta e difende, giusta procura a margine in calce all' atto di citazione.
ATTRICE
E

MINISTERO DELLA SALUTE, in persona del Ministro, legale rappresentante pro tempore, domiciliato in Napoli, alla via Diazn Il, presso l'Avvocatura Distrettuale dello Stato, che lo rappresenta e difende ope legis
CONVENUTO
 
Conclusioni: all'udienza del 3 febbraio 20 Il, il difensore dell' attrice quantificava la domanda in € 120.085,92, di cui € 90.064,44 a titolo di danno biologico ed € 30.021 a titolo di danno morale, oltre interessi e rivalutazione. Il Ministero concludeva per il rigetto della domanda.
MOTIVAZIONE
 
Con atto di citazione regolarmente notificato in data 25/06/2008, xxxxxxxxxxx  conveniva in giudizio il Ministero della Salute ed esponeva:
- che nel 1978, veniva ricoverata presso l'Ospedale pediatrico Santobono In Napoli, ove in data 3, lO e 24 maggio veniva sottoposta a trasfusioni di sangue;
- che, a seguito di tale trasfusione contraeva epatite cronica da HCV, di cui acquisiva coscienza solo nel mese di agosto del 2002;
- che in data 21 novembre 2003 proponeva istanza amministrativa per l'erogazione dell'indennizzo di cui alla legge n. 210/1992;
- che con D.M. del 1/3/2007, il Ministero ella Salute pronunciando sul ricorso proposto' avverso il rigetto dell'istanza pronunziato dalla C.M.O. di Caserta sezione distaccata di Napoli, accertava che l'epatopatia dell'attrice era da ritenersi etiologicamente collegate alla suddette trasfusioni;
- che per curare la patologia si era dovuta sottoporre ad una terapia antivirale, durante la quale subiva vari effetti collaterali, come dimagrimento, nausea, astenia, ecc.;
Tanto rappresentato, chiedeva condannarsi il convenuto Ministero al risarcimento dei danni, biologico, materiale, morale ed esistenziale, subiti, oItre interessi elrivalutazione monetaria, con vittoria di spese, diritti ed onorari di giudizio, con attribuzione al procuratore antistatario.
Si costituiva in giudizio il convenuto Ministero il quale eccepiva il proprio difetto di legittimazione passiva, il decorso del termine di prescrizione quinquennale,l'infondatezza della pretesa per la carenza di prova del nesso causale.
Concludeva, pertanto, per il rigetto della domanda, con vittoria di spese.
La causa, all'udienza del 3.2.2011, quindi veniva assegnata a sentenza, con la
concessione dei termini di legge per le difese finali. *********************************************************
Prima di ogni altra questione, va esaminata l'eccezione di difetto di legittimazione passiva sollevata dall' Avvocatura dello Stato. Va in primo luogo ribadito che l'istituto della legittimazione ad agire o a
contraddire il giudizio (legittimazione attiva o passiva) si ricollega al principio dettato dall'art. 81 C.p.c., secondo cui nessuno può far valere nel processo un diritto altrui in nome proprio fuori dei casi espressamente previsti dalla legge e comporta - trattandosi di materia attinente al contraddittorio e mirando si a
prevenire una sentenza "inutiliter data" - la verifica, anche d'ufficio, in ogni stato e grado del processo (salvo ~che sulla questione sia intervenuto il giudicato interno) e in via preliminare al merito (con eventuale pronuncia di inammissibilità della domanda), circa la coincidenza dell'attore e del convenuto
con i soggetti che, secondo la legge che regola il rapporto dedotto in giudizio, sono destinatati degli effetti della pronuncia richiesta. Dalla questione relativa alla legittimazione si distingue quella relativa all'effettiva titolarità del rapporto giuridico dedotto in causa, che non può essere rilevata d'ufficio dal giudice
dell'impugnazione in difetto di specifico gravame. (cfr. Casso 17.7.2002, n. 10388; Casso 27/10/1995, n. 11190). Innanzitutto, è necessario evidenziare che la fatti specie prospettata non attiene alla legittimazione, bensì alla titolarità passiva del rapporto giuridico dedotto in giudizio. Infatti, come rilevato dalla Suprema Corte (Cass. n. 3110 del 17/03/95) "sono questioni di legittimazione passiva soltanto quelle attinenti all'esistenza del dovere del convenuto di subire il giudizio instaurato dall' attore con una dctenninata prospettazione del rapporto oggetto della controversia"; in altri termini, la legittimazione passiva comporta che la posizione del convenuto coincida astrattamente, secondo la legge che regola il rapporto dedotto in
giudizio, con quella del destinatario della pronuncia richiesta, indipendentemente dalla effettiva titolarità o sussistenza del rapporto stesso.  Costituisce, invece, questione di merito quella con la quale il convenuto deduce -come nel caso di specie - la propria estraneità a quel rapporto, ossia la mancanza di titolarità, di contro affermata dalla parte attrice. Al riguardo, occorre rilevare che, in capo al Ministero della Salute, pur in
mancanza di un contatto diretto con il paziente, sono comunque ravvisabili doveri di salvaguardia della salute pubblica. In particolare, in base alla legge 14/07/1967 n. 592, al Ministero spetta il compito di emanare "le direttive tecniche per la organizzazione, il funzionamento  ed il coordinamento dei servizi inerenti alla raccolta, preparazione, conservazione e distribuzione del sangue umano per uso trasfusionale" . Le funzioni di controllo e vigilanza sul settore sono state ribadite dai successivi interventi legislativi, che si sono succeduti nel corso degli anni al fine di implementare i controlli sull'importazione/esportazione di sangue, sulle modalità delle donazioni, sugli esami clinici richiesti, sulla produzione degli emoderivati. Secondo il noto assesto della Cassazione a Sezioni Unite n. 581 dell' 11/01/2008, quindi, "anche prima
della entrata in vigore della Legge 04/05/1990 n. 107, contenente la disciplina per le attività trasfusionali e la produzione di emoderivati, deve ritenersi che sussistesse in materia, sulla base della legislazione vigente, un obbligo di controllo, direttivo e di vigilanza in materia di sangue umano da parte del Ministero della Sanità, anche strumentale alla funzione di programmazione e coordinamento in materia sanitaria".
Tale eccezione risulta, pertanto, infondata.
Quale questione preliminare di merito, il convenuto, regolarmente costituitosi, eccepisce, nella comparsa di risposta, la prescrizione quinquennale ex art. 2947 C.C., delle pretese risarcitorie vantate dall'attore.
Va premesso che, nel caso in esame, l'azione proposta dalla XXXXXXXX va qualificata come azione ex art. 2043 c.c. Preliminarmente deve affermarsi l'inapplicabilità degli artt. 2049 e 2050 c.c. ai fatti di cui è causa per mancanza dei presupposti, come del resto evidenziato dalla costante giurisprudenza di merito in materia (per tutte, Tribunale di Roma 15 giugno 2001) e da Casso SS.UU n. 57612008.
La responsabilità del Ministero, laddove fosse dimostrata, non potrebbe inquadrarsi nello schema di cui all'art. 2049 c.c. per l'inconfigurabilità di un rapporto di dipendenza o preposizione tra l'ente in questione e la struttura presso la quale è stata effettuata l' emotrasfusione.
Ugualmente deve escludersi l'applicabilità dell'art. 2050 in quanto se l'attività di raccolta e distribuzione di sangue ed emoderivati può qualificarsi alla stregua di attività pericolosa, lo stesso non può dirsi per l'attività di competenza del Ministero, consistente nel potere - dovere di programmazione, direttiva e
controllo delle attività relative alla raccolta e distribuzione di sangue ed emoderivati.
La responsabilità del Ministero per i danni derivanti da emotrasfusioni è allora riconducibile entro i confini della clausola generale di cui all'art. 2043 c.c. che subordina il risarcimento alla positiva dimostrazione da parte del danneggiato degli elementi costitutivi dell'illecito, cioè la condotta dolosa o colposa del danneggiante, l'evento, il nesso di causalità tra la condotta ed evento ed i danni che ne sono derivati.
Quanto al primo degli elementi costitutivi dell'illecito, al Ministero si imputa una condotta di tipo omissivo, consistente nel mancato esercizio dei controlli necessari ad evitare che l'attività di emotrasfusione potesse essere fonte di trasmissione di virus quali l'epatite o l'HIV. E' noto che per poter configurare una condotta omissiva è necessario individuare una norma che imponga un obbligo di agire, di attivarsi, per evitare il verificarsi di eventi dannosi; solo così l'omissione può qualificarsi come mancato compimento dell'azione doverosa e distinguersi dalla mera inerzia, come tale giuridicamente irrilevante.
Dall'esame delle nonne che regolavano l'attività del Ministero all'epoca dei fatti  nel campo delle emotrasfusioni emerge che in capo a tale amministrazione erano - e sono tuttora - previsti poteri di direttiva e vigilanza sui servizi inerenti alla raccolta, preparazione, conservazione e distribuzione del sangue umano per uso trasfusionale (art. l 1.592/67). Tale funzione di controllo e vigilanza risulta confermata dal d.p.r. 1256 de11971,con il quale furono stabilite regole specifiche cui avrebbero dovuto attenersi i centri autorizzati a praticare la plasmaferesi e relative ai requisiti dei donatori e ai controlli da effettuarsi sugli stessi.
Una rilevante funzione a tutela della salute pubblica e dell'integrità dei cittadini è altresì attribuita dalla 1. 519/73 all'Istituto Superiore di Sanità, organo tecnico -scientifico dipendente dal Ministero della Sanità.
Le funzioni ministeriali di vigilanza e controllo in materia di emotrasfusioni sono state poi specificate dalla 1. 833 del 1978, istitutiva del Servizio Sanitario Nazionale.
Si può quindi sostenere che all'epoca dei fatti di causa sussistesse in capo al Ministero della Sanità un obbligo di controllo, direttive e vigilanza in materia di sangue umano. L'omesso esercizio del potere - dovere di vigilanza e controllo espone il Ministero a responsabilità extracontrattuale nel momento in cui dalla violazione delle norme previste a tutela di un interesse pubblico (la salute della generalità
dei cittadini) deriva la lesione di un diritto soggettivo di un terzo (Cass. Sez. Un.
581/08). La violazione di norme specifiche impositive di obblighi di vigilanza e controllofinalizzate, a ridurre i pericoli di un'attività, come quella delle emotrasfusioni, caratterizzata da profili di rischiosità, integra l'elemento soggettivo della colpa.Così inquadrata, dunque, la natura della responsabilità astrattamente individuabile nel caso de quo, occorre sottolineare che, per quanto riguarda la prescrizione del
diritto al risarcimento del danno extracontrattuale, l'art. 2947 c.c. prevede, al comma l, un termine quinquennale. Qualora, però, il fatto generatore del danno sia un fatto-reato, il comma 3 della medesima norma prevede, invece, che all'azione civile si applichi lo stesso termine di prescrizione del reato, ove risulti
più lungo. La Cassazione, con la pronuncia a Sezioni Unite 11/01/2008 n. 581, ha escluso la
configurabilità in astratto, nel caso di contagio da emotrasfusioni, dei reati di epidemia colposa e di lesioni colposa plurime. L'esclusione dell'epidemia colposa ex art. 452 c.p. può essere motivata individuando nella salute pubblica, e non nell'integrità personale, l'interesse tutelato dalla norma, e sottolineando la
necessità, per la configurabilità del reato, della sussistenza di un pericolo per la vita e l'integrità fisica di un numero rilevante e indeterminato di persone. Invece, l'esclusione della configurabilità del reato di lesioni plurime si fonda nell' affermazione della impossibilità di individuare in capo al Ministero una condotta omissiva unica dalla quale scaturirebbero le lesioni sofferte dai vari danneggiati (Trib. Lecce, 19 luglio 2004 e 19 settembre 2005, in Resp. Civo e Prev., 2006, 183; Id. Genova, 18novembre 2002, in Foro It., 2003, I, 1283). Nel caso di specie, effettivamente, il comportamento che sarebbe stato posto in essere dal Ministero della Sanità, consistente nelle omissioni dallo stesso commesse nel suo obbligo di verifica dei prodotti emoderivati utilizzati per le trasfusioni, conterrebbe gli elementi materiali caratterizzanti il reato di lesioni colpose personali gravissime, come ormai pacificamente affermato sia dalla giurisprudenza di merito (Trib. di Bologna 19.6.2003 n. 3374; Trib. di Milano,
sent. n. 1756/2004; Trib. di Napoli seni 20.12.2001) che dalle Sezioni Unite della
Corte di Cassazione (Cass. civo Sez. Un. sent. 576/08; 580/08; 581/08). La
prescrizione per tale reato matura in cinque anni, non differenziandosi, dunque, dal termine ordinario di cui all'art. 2947 comma l c.c.
Al fine di valutare se tale termine risulta essere decorso, occorre considerare quale dies a quo il momento della proposizione della domanda amministrativa volta ad ottenere l'indennizzo di cui alla L. n. 210/92.
Il dato normativo di riferimento, infatti, è costituito dall'art. 2947 c.c. il quale al primo comma prescrive che "il diritto al risarcimento del danno derivante da fatto illecito si prescrive in cinque anni dal giorno in cui il fatto si è verificato". "La giurisprudenza, però, è oramai pacificamente propensa a ritenere che tale nonna debba essere letta, in modo coordinato, con l'art. 2935 C.C., che detta la
regola generale in tema di prescrizione. Tale seconda norma stabilisce che "la prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può esser fatto valere". Da questa ultima disposizione la giurisprudenza ha trovato un'esplicita indicazione che il termine di prescrizione decorre non dal momento in cui il diritto risulta violato, ma dal momento in cui se ne può sperimentare la tutela.
Tale momento, seguendo un'interpretazione ormai pacifica della Suprema: Corte, è identificabile, non in quello in cui il fatto del terzo determina ontologicamente il danno all'altrui diritto, bensì nel momento in cui la produzione del danno si manifesta all'esterno ossia quando il danno diviene oggettivamente percepibile e
riconoscibile (Cass. civ.: sent. 10493/06; 12666/03; 9927/00; 5913/00), nonché addebitabile ad un determinato soggetto (Cass. civo sent. 9524107). In relazione ai danni derivanti da malattie da contagio, tale momento si ha quando la malattia viene percepita dal danneggiato o potrebbe essere percepita come
danno ingiusto, conseguente al comportamento doloso o colposo di un terzo, usando l'ordinaria diligenza e tenuto conto della diffusione delle conoscenze scientifiche (Cass. civ.: Sez. Un. sent. 581/08; 10493/06; 2645/03). Solo in questo momento si possono ritenere sussistenti tutte le condizioni per l'esercizio della
tutela aquiliana: il fatto doloso o colposo, l'attribuibilità di -tale fatto ad un soggetto determinato e la conoscibilità del nesso causale. La conoscenza di avere contratto il virus non è di per se sufficiente a far ritenere che il soggetto abbia effettivamente avuto la percezione di aver subito un danno ingiusto soprattutto quando ci si trova di fronte a patologie i cui effetti si esteriorizzano col passare del tempo e diventano percepibili solo successivamente anche perché sono ancora socialmente sconosciute in quanto le informazioni o le conoscenze sono in possesso dei pochi "addetti ai lavori" e non, invece, nella
disponibilità della collettività. Riportandosi alle parole utilizzate dalla Suprema Corte, che appaiono
assolutamente condivisibili da parte dello scrivente, si rileva come "l'approccio all'individuazione del dies a qua venga a spostarsi da una mera disanima dell'evolversi e dello snodarsi nel tempo delle conseguenze lesive del fatto illecito ad una rigorosa analisi delle informazioni, cui la vittima ha avuto accesso o per la
cui acquisizione si sarebbe dovuta diligentemente attivare, della loro idoneità a consentire al danneggiato una conoscenza, ragionevolmente completa, circa i dati necessari per l'instaurazione del giudizio e della loro disponibilità in capo al convenuto (non solo il danno, ma anche il nesso di causa e le azioni e/o omissioni
rilevanti) e della loro disponibilità in capo al convenuto, con conseguenti riflessi sulla condotta tenuta da quest'ultimo eventualmente colpevole di non aver fornito quelle informazioni alla vittima, nei casi in cui a ciò era tenuto" (Cass. civ,: Sez.Un. sent. 576/08; Sez. Un. sent. 581/08; Sez. Un. sent. 584/08).
Tale momento deve quindi essere individuato in quello in cui il danneggiato, utilizzando l'ordinaria diligenza, era in grado di accedere a tutte quelle informazioni necessarie e sufficienti da potergli permettere di agire a tutela del proprio diritto. Non è quindi corretto individuare il momento del dies a quo in quello in cui è avvenuta la trasfusione.  Non è però neppure condivisibile quanto sostenuto da parte della giurisprudenza di merito (Trib. di Roma sent. 37341/02; 15606/06; C. App. Roma 3242/00;
3430/05; Trib. Firenze 31.1.2006) che individua tale momento in quello di ricevimento del responso delle Commissioni Mediche Ospedali ere cui è demandato l'incarico di accertare, ai fini dell'ottenimento dell'indennizzo ex lege 210/92, se vi sia un nesso di causalità tra la trasfusione o l'emotrasfusione e
l'avvenuto contagio dell'epatite. Come già rilevato dal Tribunale di Venezia con la sent. 27 marzo 2006 e poi
confermato dalle Sez. Un. della Corte di Cassazione con la recentissima sentenza n. 581/2008, se si prendesse come termine di riferimento la comunicazione del responso del C.M.O., il danneggiato verrebbe messo nella condizione di poter prorogare a 'suo piacimento il corso della prescrizione perché potrebbe portare ad affermare che il dies a quo inizi anche a decorrere a causa già iniziata, negando in
questo modo l'effetto interruttivo connaturato alla proposizione dell'azione. Non da ultimo, individuare il dies a quo nel momento di comunicazione del responso rischia di enfatizzare il ruolo della consulenza medico - legale effettuata nel corso del diverso procedimento previsto dalla 1. 210/1992, che è finalizzata
all'accertamento delle condizioni ritenute preesistenti al momento della richiesta dell'indennizzo (senza considerare la maggiore garanzia di contraddittorio che si ha nella consulenza medico - legale svolta in un giudizio ordinario). Inoltre è illogico ritenere che il decorso del termine di prescrizione possa iniziare
dopo che la parte si è comunque attivata per chiedere un indennizzo per lo stesso fatto lesivo. La diversità tra la natura delle due azioni, quella indennitaria, di natura amministrativa, quella risarcitoria, di tipo giurisdizionale, non incide sul fatto che ha provocato l'evento dannoso, il quale è comunque lo stesso.
Tenuto conto che l'indennizzo è dovuto solo in presenza di danni irreversibili da vaccinazioni, emotrasfusioni o somministrazioni di emoderivati, appare ragionevole ipotizzare che dal momento della proposizione della domanda amministrativa la vittima del contagio deve comunque aver avuto una sufficiente percezione sia della malattia, sia del tipo di malattia che delle possibili conseguenze dannose, percezione la cui esattezza viene solo confermata con la certificazione emessa dalle commissioni mediche. Nel momento in cui il danneggiato presenta la domanda di tipo amministrativo si deve quindi ritenere che sia già nella condizione di poter agire in giudizio per quella risarcitoria in quanto già in possesso di quelle informazioni necessarie e sufficienti da potergli permettere di agire a tutela del proprio diritto. Il dies a quo dal quale far decorrere la prescrizione lo si deve far coincidere, almeno, col momento in cui viene proposta la domanda di indennizzo ex L 210/1992, in quanto non si può comunque escludere a priori che tale momento possa essere anche precedente. Pertanto, poiché l'istanza volta ad ottenere i benefici di cui alla 1.n. 210/92 è stata presentata in data 21/11/2003, e registrata presso la Asi Napoli l in data 1/1212003 al n. 9223 ( vedi risposta fornita da tale ente alla richiesta di informazioni ex art. 213 c.p.c.) e poiché l'atto di citazione è stato notificato alla
parte convenuta in data 25/612008, a quest'ultima il diritto azionato dall'attrice non era prescritto, sicchè l'eccezione deve essere rigettata.
Passando al merito, e ribadito alla luce delle considerazioni che precedono che il  Ministero è responsabile per le eventuali patologie derivanti da trasfusioni di sangue infetto, avendo omesso di procedere ai doverosi controlli, la CTU espletata in corso di causa, conformemente al responso finale del Ministero della
Salute in ordine alla richiesta di riconoscimento dell'indennizzo di cui alla legge n. 210/92 ( cfr. D.M. del 1 marzo 2007), alla luce della anarnnesi della storia clinica dell'attrice, ha ritenuto di poter ravvisare, con motivazioni logico scientifiche condivise dallo scrivente, la sussistenza del nesso di causalità tra le
trasfusioni praticate in occasione del ricovero presso l'Ospedale Santobono nel maggio del 1978, e la patologia riscontrata, anche alla luce dei criteri indicati dalle Sezioni Unite nelle citate sentenze.
Accertata, dunque, la responsabilità del Ministero nella causazione del sinistro in esame, occorre procedere alla liquidazione dei danni patiti in conseguenza.Orbene, CIrca il danno risarcibile, ritiene questo Giudice, sulla scorta della sentenza n. 184/86 della Corte Costituzionale, che il danno alla salute (o danno
biologico), In quanto consistente nell'alterazione peggiorativa dell'integrità psicofisica del soggetto, costituisca la componente prioritaria del danno alla persona. Lo stesso assorbe le voci elaborate in giurisprudenza -riflettenti la capacità lavorativa generica, il danno alla vita di relazione ed il danno estetico- e
va liquidato tenendo conto di una uniformità pecuniaria di base, senza trascurare l'incidenza che la menomazione ha dispiegato sulle attività della vita quotidiana del danneggiato. Il danno alla salute va, pertanto, valutato e risarcito con criteri identici per tutti coloro che si trovano in identiche condizioni, prescindendo quindi da posizioni sociali, professionali, economiche e simili, salva, tuttavia, l'applicazione di correttivi in relazione ad accertate peculiarità del caso concreto. Se è dimostrato che il soggetto ha subito, altresì, ripercussioni sul piano patrimoniale (spese, perdite, mancati utili) anche tale danno va risarcito; ove,
infine, il fatto sia inquadrabile in una ipotesi di reato ovvero, più in generale, si sia verificata la lesione di un diritto inviolabile della persona costituzionalmente garantito, andrà risarcito anche il danno non patrimoniaie.
In tal modo resta esclusa ogni duplicazione risarcitoria in quanto il danno alla capacità di reddito è risarcibile solo se vi sia una specifica incidenza della lesione sulla capacità di guadagno del soggetto. Non viene, cioè, in considerazione il concetto di invalidità incidente sulla capacità lavorativa generica; solo alla
dimostrazione dell'incidenza dell'invalidità sulla capacità lavorativa specifica,
consegue il risarcimento del danno patrimoniale lamentato. Alla luce dell'orientamento prospettato, parte attrice, non avendo dimostrato, al di là di generiche affermazioni, di aver riportato alcuna menomazione specifica alla propria capacità lavorativa, va risarcita unicamente in relazione al danno alla
salute. Sul punto, dalla documentazione medica prodotta e dalla consulenza tecnica d'ufficio redatta in sede di CTU, le cui risultanze appaiono condivisibili da parte di questo Tribunale, è risultato che l'attrice ha rièpottato un'epatite cronica da HCV secondaria.Tuttavia a seguito dell'esecuzione di opportuna terapia antivirale effettuata tra il febbraio 2003 ed il febbraio 2004, si è evidenziata una persistente negatività
dell'HCV RNA, con normalizzazione degli indici di funzionalità epatica.Invero tale elemento sebbene possa far presumere con elevata probabilità l'avvenuta guarigione clinica dell' epatopatia, non è possibile affermare ciò con certezza.L'assenza di apprezzabili alterazioni epatofunzionali fa si che possa quantificarsi
la compromissione all'integrità psico fisica in u una percentuale del 6%, anche alla luce dei disturbi ansiosi determinati dalla scoperta della malattia.Dalla documentazione medica è poi possibile determinare in 13 giorni il periodo di invalidità temporanea totale, in ulteriori 12 mesi al 50 % Ritiene il Tribunale che possa poi procedersi alla quantificazione del danno sulla scorta delle tabelle di cui al Tribunale di Milano, le quali ben appaiono rispondenti ai criteri equitativi cui deve uniformarsi il giudice nella liquidazione
del danno biologico. Del resto i predetti parametri quanto all'invalidità permanente rapportano il C.d. valore punto alla gravità della menomazione ed all'età del soggetto leso, secondo un criterio analogo a quello che questo giudicante ha adottato in analoghe controversie sulla scorta dell'elaborazione giurisprudenziale italiana in materia al fine di offrire un parametro che da un lato fosse obiettivamente verificabile e dall'altro, non escludendo la possibilità di adeguamento al caso concreto, consentisse di ricostruire in modo quanto possibile adeguato alla persona offesa il valore umano perduto. Il che, non solo appare razionale, ma offre al giudice la possibilità di determinare una somma che già in partenza tiene conto (di talune) delle peculiarità della fatti specie concreta. Inoltre le menzionate tabelle, nell'ultima versione, sono state rielaborate al fine di
offrire una quantificazione onnicomprensiva del danno non patrimoniale, facendo cioè applicazione degli insegnamenti di cui alla sentenza delle Sezioni Unite n. 26972/2008, che ha ritenuto che il danno non patrimoni aIe sia una figura sostanzialmente unitaria, al cui interno vanno poi riconosciuti tutti i pregiudizi
della persona.
La somma liquidata appare pertanto idonea a compensare oltre che il pregiudizio all'integrità psico - fisica anche il pregiudizio tradizionalmente definito come danno morale, ma che oggi è una delle varie sfaccettature del danno non patrimoniale, e di cui si è specificamente tenuto conto allorchè si è proceduto
all' elaborazione delle ultime tabelle in questione, nelle quali il valore del punto appare sensibilmente incrementato proprio al fine di compensare anche le poste risarcitorie in passato ricondotte alla figura del ed. danno morale . .Pertanto, tenuto conto che al momento del fatto l'attrice aveva pochi giorni di
vita, della entità e natura delle lesioni subite, della durata della inabilità temporanea e delle tabelle sopra menzionate, possono liquidarsi le seguenti voci di danno all'attualità:
a) il risarcimento del danno permanente all'integrità psico - fisica, che, in relazione ai principi elaborati dalla giurisprudenza ed alle particolarità del caso concreto, e conformemente alle tabelle indicate,
si determina equitativamente in euro € 13.000,00 ( essendosi proceduto in tal modo alla personalizzazione del danno tabellare pari invece ad € 11.021,00);
b) il risarcimento del danno biologico temporaneo che si liquida equitativamente per ciascun giorno di inabilità assoluta in euro 561,08 (euro 43,16 x 13 gg.) ed in euro 7876,70 e per il periodo di inabilità
parziale, in un totale di euro 8.437,78;
c) il ristoro delle spese mediche e non liquidate complessivamente ed in maniera forfettaria all'attualità in complessivi euro 300,00.
Alla stregua dei parametri indicati, va dunque riconosciuta all'attrice a titolo di risarcimento danni, la somma complessiva di euro 21.737,78.
Nella liquidazione del danno causato da illecito aquiliano, in caso di ritardo nell'adempimento, tuttavia, deve altresì tenersi conto del nocumento finanziario (lucro cessante) subito dal soggetto danneggiato a causa della mancata tempestiva disponibilità della somma di denaro dovutagli a titolo di risarcimento, la quale se
tempestivamente corrisposta, avrebbe potuto essere investita per ricavame un lucro finanziario; tale danno, invero, ben può essere liquidato con la tecnica degli interessi, con la precisazione, tuttavia, che detti interessi non debbono essere calcolati né sulla somma originaria, né su quella rivalutata al momento della
liquidazione, dovendo gli stessi computarsi, piuttosto, o sulla somma originaria via via rivalutata anno per anno, ovvero in base ad un indice di rivalutazione medio (Cfr., ex multis, Cass., S.D., 17.2.1995 n. 1712, nonché Cass., 10.3.2000,n.2796).
Orbene, per ottenere l'effetto pratico del riconoscimento degli interessi calcolati sulla somma rivalutata in base ad un indice di rivalutazione medio questo Giudicante reputa opportuno ordinare il pagamento in favore degli attori degli interessi al tasso legale dalla data del sinistro, sulla somma complessiva innanzi
liquidata all'attualità ma devalutata, in base agli indici ISTA T, al 31/05/1978 - quale momento del fatto - e, quindi, anno per anno, ed a partire dal fatto, e fino al momento del deposito della presente decisione, sulla somma di € 3.412,00 (indice Istat 6,3703) di anno in anno rivalutata secondo indici Istat FOI.
Dal momento della pronunzia della presente sentenza e sino all'effettivo soddisfo, infine, con la trasformazione dell'obbligazione di valore in debito di valuta, dovranno essere corrisposti, sulla somma totale sopra liquidata all'attualità, gli ulteriori interessi al tasso legale, ex art. 1282 cod. civo (cfr., in tal
senso, Cass., 3 dicembre 1999 n. l3470; Cass., 21 aprile 1998 n. 4030).
La spese seguono il principio della soccombenza e si liquidano come da dispositivo che segue con attribuzione all'avv. Giuseppe Iavarone, dichiaratosene antistatatario.
P.Q.M.
Il Tribunale di Napoli, Villa Sezione Civile, definitivamente pronunziando, nel giudizio tra XXXXX. e il Ministero della Salute, così provvede:

Condanna io Ministero della Salute al pagamento in favore dell' attrice della somma di € 21. 737. 78, oltre interessi al tasso legale sulla somma originaria di € 3.412,00, di anno in anno rivalutata secondo indici Istat Foi, a far data dal 31 maggio 19788 sino alla data di pubblicazione della presente sentenza, ed interessi
legali sul coacervo, da tale ultima data al soddisfo;
Condanna il convenuto al rimborso delle spese di lite in favore dell' attrice, che liquida in € 1.100,00 per spese vive ( ivi incluse spese di CTU), € 2100,00 per onorari, € 1.438,00 per diritti, oltre 12,5 % su diritti ed onorari, IVA e ePA, con attribuzione all'avv. Giuseppe Iavarone, dichiaratosene anticipatario.
Napoli, 27 aprile 2011
                                                                         Il Gudice
                                                              Dott. Mauro  Criscuolo.


L'inquilino ritarda il rilascio; per il maggior danno ci vuole la prova

Corte di Cassazione, sez. III Civile, sentenza 29 aprile – 14 giugno 2011, n. 12962
Presidente Trifone – Relatore Giacalone

In fatto e in diritto

1. G.R. e V.G. impugnano per cassazione, sulla base di quattro motivi, la sentenza della Corte d'appello di Catania, depositata il 9.06.2008, che, per quanto qui rileva ed a modifica di quanto disposto in primo grado: a. ha escluso che la AUSL conduttrice fosse responsabile dei danni da infiltrazione di acque meteoriche dalla copertura dello stabile, perché neanche i locatori avevano contestato che, in base al contratto, essi avevano mantenuto l'uso del lastrico solare e terrazze (con conseguente indisponibilità da parte della conduttrice) e perché, in ogni caso, il mantenimento in buono stato di detta copertura non rientra negli oneri di manutenzione del conduttore," b. non poteva ascriversi alla ritardata disponibilità dei locali il mancato lucro del canone di Euro 4.200 per l'intera durata del nuovo contratto stipulato con il V.: decorso il tempo necessario per recuperare l'effettiva disponibilità dell'immobile, i locatori bene hanno potuto goderne nel modo loro più congeniale, stipulando nuova locazione, sicché non poteva sostenersi, in mancanza di specifica prova che l'ulteriore (eventuale) mancato uso locativo dello stesso discenda dall'inadempimento della conduttrice; per altro verso la stessa prosecuzione del contratto col V. fino alla sua naturale scadenza rappresentava solo una possibilità non un evento certo su cui potesse fondarsi la pretesa dell'equivalente dei canoni per ( tutti i sei anni di quel contratto; c. ha riconosciuto la spettanza alla conduttrice della restituzione della cauzione, la cui dazione reale risultava per tabulas dall'originario contratto del 1989; non emergendo allunale né la restituzione del suo importo, né la fondatezza della contestazione della sua dazione, non potendo questa farsi discendere dal successivo unilaterale sollecito dei locatori al pagamento della relativa somma, né dalla mancata menzione del suo importo in un elenco di pagamenti redatto oltre un anno dopo la stipula del contratto, in seno ad una delibera del Comitato di gestione dell'AUSL, dato che i pagamenti in corso di rapporto locativo vanno distinti dalla dazione di una somma per la costituzione di una garanzia cauzionale, peraltro contestuale alla stipula del contratto. La conduttrice non ha svolto attività difensiva.
2.1.1. Con il primo motivo, i ricorrenti deducono violazione degli artt. 1587, comma primo, n. 1, e 1590, comma primo, per non avere la Corte d'appello riconosciuto loro il diritto ad ottenere dal conduttore :L1 risarcimento dei danni ingenti da infiltrazione di acque meteoriche, per non avere lo stesso conduttore adempiuto a quei doveri generali di normale diligenza nell'uso della cosa locata.
2.1.2. Il motivo - ed i relativi quesiti di diritto - non colgono nel segno. La censura, infatti, non tiene conto dell'effettiva ratio decidendi. La Corte territoriale ha escluso, in diritto, che della manutenzione del solaio di copertura fosse onerato il conduttore (conformemente a Cass. 14305/05, secondo cui, in tema di locazione di immobili urbani, l'obbligo di manutenzione ordinaria o straordinaria, quando non si tratta di opere di piccola manutenzione, grava sul locatore) ed ha anche escluso, in fatto, che il conduttore avesse la disponibilità di detto solaio, avendone i locatori mantenuto l'uso, così escludendo in radice che, nella specie, potesse assumere rilievo la questione dell'onere incombente sul conduttore in ordine alle piccole manutenzioni. Queste ragioni della decisione non risultano scalfite dalla pur articolata censura. Né può essere fondatamente invocato l'obbligo della diligenza del buon padre di famiglia, perché, oltre a non essere sorto in fatto - per quanto innanzi osservato - alcun obbligo di custodia del solaio di copertura a carico del conduttore, si deve ribadire che l'obbligo del conduttore di prendere in consegna la cosa e di osservare la diligenza del buon padre di famiglia nel servirsene per l'uso determinato dal contratto e l'obbligo di rispondere della perdita e del deterioramento della cosa avvenuti nel corso della locazione consentono al locatore di agire nel corso del rapporto per ottenere il rispetto di una conduzione diligente del bene locato, ma non possono legittimare un'azione dopo la riconsegna dell'immobile per ottenere la condanna del conduttore al risarcimento del danno corrispondente alla spesa necessaria per ripristinare le migliori condizioni di manutenzione dell'immobile nel corso della locazione (Cass. n. 10562/07).
2.2.1. Con il secondo e terzo motivo, entrambi deducenti violazione dell'art. 1591 c.c., i ricorrenti lamentano il mancato risarcimento del lucro cessante, oltre il tempo necessario al ripristino dei locali e per tutta la durata della perduta nuova locazione, avendo i locatori fornito prova specifica di aver perduto quella concreta occasione contrattuale per colpa del conduttore (secondo motivo) ed avendo fornito la prova di aver visto sfumare, per l'inadempimento del precedente conduttore, un'occasione contrattuale fruttifera, unica ed irripetibile e di essersi e di essersi adoperati - a seguito della sua perdita - per procurarsene una simile, senza ottenere alcun risultato e nonostante i comprovati ricorsi al mercato pubblicitario.
2.2.2. I due motivi, che vanno trattati congiuntamente in quanto costituiscono profili distinti della medesima censura, debbono essere accolti. È costante l'indirizzo interpretativo di questa S.C. (Cass. n. 7670/93), secondo cui, in tema di responsabilità del conduttore per il ritardato rilascio di immobile locato, il maggior danno, di cui all'art. 1591, seconda parte, c.c., che ha natura contrattuale, deve essere concretamente provato dal locatore, per cui il mero fatto del ritardo può legittimare soltanto una condanna generica al risarcimento, richiedendosi per contro, in sede di liquidazione, la specifica prova dell'esistenza del danno medesimo, in rapporto alle condizioni dell'immobile, alla sua ubicazione e alle possibilità di nuova sua utilizzazione, nonché all'esistenza di soggetti seriamente disposti ad assicurarsene il godimento dietro corrispettivo, dalle quali emerga il verificarsi di un'effettiva lesione del patrimonio (Cass. n. 29202 e 23720/08). Costituisce, del resto, affermazione risalente e pacifica che, in via generale, la prova del maggior danno non sorge automaticamente, sulla base del valore locativo presumibilmente ricavabile dalla astratta configurabilità di ipotesi di locazione o vendita del bene (ex plurimis: Cass. n. 4968/97; Cass. n. 993/2002); ma richiede la specifica dimostrazione di un'effettiva lesione del patrimonio del locatore, consistente nel non aver potuto dare in locazione il bene per un canone più elevato, nel non averlo potuto utilizzare direttamente e tempestivamente, nella perdita di occasioni di vendita ad un prezzo conveniente od in altre analoghe situazioni pregiudizievoli (Cass. n. 2525/06; 13653/06; 20829/06), con la precisazione che l'onere di detta prova è a carico del locatore, tenuto a dar conto dell'esistenza di ben determinate proposte di locazione o d'acquisto e di concreti propositi di utilizzazione (Cass. n. 6359/95; 1133/99; 4864/2000; 993/02; 9545/2002; 14753/05; 7499/07). Orbene, nel caso di specie il giudice di secondo grado non si è esattamente uniformato alle suddette regole di diritto e non ha ritenuto di dovere fare riferimento alla perdita della concreta occasione di nuova locazione che un terzo aveva concretamente dato ai locatori, non ha considerato che proprio il ritardato rilascio dell'immobile aveva indotto il nuovo conduttore a risolvere il rapporto di locazione ad uso commerciale, così determinando il pregiudizio dei locatori (certamente rapportabile all'esistenza ed alla durata del contratto stipulato con il terzo). 2.3.1. Con il quarto motivo, i ricorrenti lamentano insufficienza e contraddittorietà della motivazione per avere la Corte territoriale ritenuto spettante la restituzione del deposito cauzionale, senza considerare la mancanza nella contabilità della AUSL di qualsiasi prova sulla sua effettiva corresponsione, che avrebbe dovuto risultare da apposita delibera del Comitato di Gestione, previo parere della Commissione provinciale di controllo, e la cui mancata corresponsione risulterebbe affermata dall'Ente nella delibera n. 2240 del 17.11.1990.
2.3.2. Anche questa censura non coglie nel segno, atteso che i ricorrenti, lungi dal prospettare vizi logici o giuridici posti in essere dai giudici del merito e rilevanti sotto il profilo di cui all'art. 360 c.p.c., n 5, si limitano - contra legem e cercando di superare quelli che sono i ristretti limiti del giudizio di legittimità, il quale, contrariamente a quanto reputa la difesa di parte ricorrente non è un giudizio di merito di terzo grado nel quale sottoporre a un nuovo vaglio tutte le risultanze di causa - a sollecitare una nuova lettura delle prove raccolte in causa. È palese l'inammissibilità del motivo di ricorso in esame. Come emerge dalla motivazione della sentenza impugnata, il giudice di appello ha proceduto ad una completa e puntuale valutazione degli elementi probatori acquisiti agli atti ed ha verificato che, a fronte del chiaro tenore letterale dell'originario contratto, non emergeva allunale né la restituzione dell'importo del deposito cauzionale, né la fondatezza della contestazione della sua dazione, non potendo questa farsi discendere dal successivo unilaterale sollecito dei locatori al pagamento della relativa somma, né dalla mancata menzione del suo importo in un elenco di pagamenti redatto oltre un anno dopo la stipula del contratto, in seno ad una delibera del Comitato di gestione dell'AUSL, dato che i pagamenti in corso di rapporto locativo vanno distinti dalla dazione di una somma per la costituzione di una garanzia cauzionale, peraltro contestuale alla stipula del contratto.
2.3.3. Pertanto, confermando consolidati orientamenti di questa S.C., deve affermarsi che il motivo si risolve in un'inammissibile richiesta di nuova valutazione di fatti ormai definitivamente accertati in sede di merito, dato che la parte ricorrente, lungi dal prospettare alcun vizio rilevante della sentenza gravata sotto il profilo di cui all'art. 360 n. 5 c.p.c., e delineando solo genericamente la violazione di norme sulla valutazione dei mezzi di prova si limita ad invocare una diversa lettura delle risultanze probatorie e dei fatti, come accertati, ricostruiti ed interpretati dalla corte di merito. Nelle parti in cui prospettano vizi di motivazione, le censure non tengono conto, quanto alla valutazione delle prove adottata dal giudice di merito, che il sindacato di legittimità non può investire il risultato ricostruttivo in sé, che appartiene all'ambito dei giudizi di fatto riservati al giudice di merito, (Cass. n. 12 690/10, in motivazione; n. 5797/05; 15693/04). Del resto, i vizi motivazionali denunciabili in Cassazione non possono consistere nella difformità dell'apprezzamento dei fatti e delle prove dato dal giudice del merito rispetto a quello preteso dalla parte, spettando solo a detto giudice individuare le fonti del proprio convincimento, valutare le prove, controllarne l'attendibilità e la concludenza, scegliere tra le risultanze istruttorie quelle ritenute idonee a dimostrare i fatti in discussione, dare prevalenza all'uno o all'altro mezzo di prova, salvo i casi tassativamente previsti dalla legge in cui un valore legale è assegnato alla prova (Cass. n. 6064/08; nonché Cass. n. 26886/08 e 21062/09, in motivazione). 3. Pertanto, respinti il primo ed il quarto motivo, accolti il secondo ed il terzo, la sentenza impugnata va cassata in parte qua con rinvio alla medesima Corte d'Appello in diversa composizione, che procederà a nuovo esame attenendosi al principio di diritto secondo cui "il maggior danno di cui all'art. 1591 c.c. è integrato allorché sussiste la specifica dimostrazione di un'effettiva lesione del patrimonio del locatore, consistente nel non aver potuto dare in locazione il bene per un canone più elevato — in considerazione, come nell'ipotesi, di contratto stipulato con un terzo -(oppure nel non averlo potuto utilizzare direttamente e tempestivamente, nella perdita di occasioni di vendita ad un prezzo conveniente) od in altre analoghe situazioni pregiudizievoli"; provvederà, inoltre, in ordine alle spese anche del presente giudizio.

P.Q.M.

Accoglie il secondo ed il terzo motivo, respinti gli altri. Cassa la sentenza impugnata, in relazione ai motivi accolti, e rinvia, anche per le spese, alla Corte di Appello di Catania in diversa composizione.
 
 
     
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